法律效率问题从上世纪八十年代末进入中国法学界,由此开始了法律与经济关系的讨论,这主要是因为在经济改革的背景下人们对效率的热衷导致了以这样的视角来看待法律。
《海警法》附则第82条规定:中国海警局根据法律、行政法规和国务院、中央军事委员会的决定,就海上维权执法事项制定规章,并按照规定备案。[55]可见,无论是理论上还是实践中,作为主动审查对象的规范性文件都是广义的,但是规范性文件的概念不严谨。
[12] (二)规范法律体系形式结构是《立法法》的重要功能 根据《立法法》第1条的规定,其立法目的就是要规范立法活动,健全国家立法制度,提高立法质量,完善中国特色社会主义法律体系。考虑到监察法规性质和制定程序的特殊性,立法法的相关规定不宜全部适用,因此可以在本章中规定监察法规的制定和公布程序,也可以概括式授权规定监察法规制定程序由国家监察委员会规定。[34] 沈春耀:《关于全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定(草案)的说明——2019年10月21日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上》,www.npc.gov.cn/npc/c30834/201910/0f2ffd6c12df47a58f5dc3658d9c0329.shtml,访问日期:2022年9月20日。二是,近年来全国人大常委会在立法滞后、立法不能满足实践需求时,频繁通过制定有关法律问题的决定来补充和完善法律。根据《海南自由贸易港法》第10条及《关于中华人民共和国海南自由贸易港法(草案)的说明》的规定,就外贸及相关管理活动等涉及法律保留事项或者依法应当由国务院制定行政法规事项制定海南自由贸易港法规的,应当分别报全国人民代表大会常务委员会或者国务院批准后生效。
[6]但是自上个世纪末期开始,部门法体系的片面性遭到众多的质疑,[7]进而产生新的通说,认为法律体系的基本构成除了部门法,应当同时关注与法律效力等级相关的法律渊源问题。其中,立法名称、事权范围和立法程序主要规范的是法的创制方式和法律规范的外部表现形式,即法的形式。二、人民司法的传统 在清末修律之前,我们没有一种现代意义上的司法制度,司法活动是由地方行政官员一并处理的,在当时,解决纠纷的最主要途径或许不是官府,家族长老、地方贤达、村庄权威等在解决纠纷中发挥着重要的作用,这种纠纷处理模式也被冠之以中国传统而为世人所知。
[12] 可参见张仁善:《半个世纪的立法秀——近世中国司法主权的收复与法律创制》,《政法论坛》2009年第2期。美国最高法院通过对政治问题的决断体现其至高性,进而凸显了主权的意涵,美国宪政实践勾画了从司法审查到司法至上的历史脉络,司法权从一种宪定权发展为一种制宪权。徐昕:《司法改革在走回头路吗?》,载《学术与探索》2010年第4期。要着力筑牢司法为民的思想根基,强化群众观点教育,把密切联系群众、深入体察民情、增进群众感情作为经常性、基础性工作来抓,引导干警做到凡事想着群众,一切依靠群众,一切为了群众。
如此就会落后于改革的步伐、社会进步的速度,这种进步与稳定的对立的要求对我们的法律理论和实践都形成了巨大的张力。《温柔的抵抗——关于良性违宪的几点说明》,载《法学》1997年第5期,第18页。
[61] 傅郁林:《诉前调解与法院的角色》,载《法律适用》2009年第4期,第2页。[5] 参见江必新:《正确认识司法与政治的关系》,载《求是》2009年第24期。[80]如果法院是人民的,政府也是人民的,那么他们在执行政党的意志时有什么不同?当我们主张司法具有政治性的时候,如何去回答其与行政的区别?话句话说,如果司法与行政的政治性没有区别的话,我们主张的司法主权之维便失去意义了。[62] 郝铁川教授是良性违宪的主要提倡者,可参见郝铁川:《论良性违宪》,载《法学研究》1996年第4期,第89-91页。
[67]以上的分析是从历史和现实的角度为司法为民等司法政策正名,人民司法传统历史悠久,现实下需要用司法为民来缓解人民法院的合法性危机。关于清朝的情况,可参见瞿同祖:《清代的刑名幕友》,载《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第434-441页。[25] 参见高其才等著:《政治司法:1949-1961年的华县人民法院》,法律出版社2009年版。之所以会出现这样的问题,核心的问题已经由托克维尔在一百多年前指出来了,即在美国所有的政治问题最终都会转化为法律问题。
法院既不能我行我素,不顾政党和人民的要求,同时,法院的工作也不能全是政治话语,如果司法与政治没有区别,司法的本身魅力也就消失了。[11] 参见李启成:《领事裁判权制度与晚清司法改革之肇端》,载《比较法研究》2003年第4期。
对于政治性则不是那么容易理解,因为司法政策中很少有直接冠之以政治标签的,何谓司法之中的政治?正像前面所说的那样,当下的司法有着双重的追求,既要按照法律之规定实现法律效果,也要按照社会效果最大化的目标行事,而社会效果的实现与否主要是看人民群众的反应和执政党的评价。[69] 五、通过司法的主权实现 正像我们在前面所说的那样,司法为民背后的理念是,司法与其他的机关一样,都是政党执行其社会治理政策的手段和工具,政党的统治力透过这种司法活动或者行政性活动时刻显现,使得人民对遥远和模糊的主权者产生信念,即便是不断上访和信访的人,他们之所以在遭遇不公正判决时还愿意去法院找一个说法,或者是通过其他途径所要一个说法,他们内心最基本的想法还是,不相信共产党的天下会任由坏人胡作非为,也正因为如此,最高人民法院每年的工作报告中都会对涉诉信访、上访特别强调。
[30]具体到司法政策方面来说,司法政策也不可能完全是严格按照法律来行动,因为这样可能会导致脱离群众和摆脱党的控制的司法官僚主义,所以在适当的时候提出司法为民之类的主张,可以缓解由于过度法律化而带来的问题。[8]本文试图将司法为民还原到新中国成立后司法政策的政治性-法律性的钟摆之中,以此理解中国司法的背后逻辑。[64] 参见强世功:《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》,载《开放时代》2009年第12期,第10-39页。司法为民背后体现的还是一整套的政治哲学理论,本文接下来试图将司法为民的主权维度解读出来。[34] 参见侯欣一:《从司法为民到人民司法——陕甘宁边区大众化司法制度研究》,中国政法大学出版社2007年版,第132-151页。(一)清末修律以来的专业化司法 我国现代司法制度的建立肇始于清末修律。
[70]这种通过司法的主权实现有多种形式。1月14日中共中央的《关于时局的声明》中给出了和平谈判的八项条件,其中包括了废除伪法统、废除伪宪法。
这个求和声明被毛泽东严词拒绝,毛随即发表了《评战犯求和》,对蒋介石的主张进行了逐条批判。我们必须牢固树立‘群众利益无小事、审判工作无细务的观念,尽可能做到民有所呼、必有所应,民有所求、必有所为,民有所忧、必有所谋,努力塑造清廉、务实、为民的司法形象,进而巩固党的执政基础,改善党同人民群众的血肉联系,增强司法的社会公信力。
(一)李木庵改革(1942-1943年) 当我们提到陕甘宁时期的司法传统时,首先想到的就是以马锡武审判方式为代表的司法的群众路线,实际上这已经是陕甘宁时期司法制度发展的第三个阶段,在这之前经历了雷经天主导的大众化司法初期阶段和以李木庵的专业化改革为代表的第二阶段。在强调当事人举证责任时,忽视法院依职权调查取证。
而在中国,司法并未被赋予那么高的地位,它不仅不能从政治统治中获益,反而还要为政治统治中可能存在的问题埋单,那么司法本身就成为一种准立法的机构——需要从民众中获取直接的民意支持,如此司法为民的口号提出来并被使用。[82] 其实,对于行政的扩权也经历了质疑和重建合法性的阶段。[79] 对比中美的司法主权的模式,可以看出两者的核心区别。[26]文革使国人意识到法治的重要性,改革开放后,我国的各项事业得到了迅速恢复,公检法系统得到了重建,人治逐渐让位于法治。
[12]当然将晚清法律改革完全归结为收回治外法权的应对之策是非常简单化的处理,对于为什么要改革,晚清重臣们有过阐发,当时的知识分子和后来的研究者也都有过论述。关于调解问题,可参见《调解优先,调判结合是符合中国国情的重要司法原则——在全国法院调解工作经验交流会上的讲话(2009年7月28日)》。
这种做法在陕甘宁边区政府时期尤其突出,因为当时的大众司法模式是与国民政府争取民众的最为主要的手段之一。这种回归在具体政策上有诸多体现,最为明显的就是对调解制度的复兴。
1949年2月22日,中国共产党中央委员会发布了《关于废除国民党六法全书与确定解放区的司法原则的指示》,明确指出新政权要全面废除国民党的六法全书,人民的司法工作不以其为依据,而是要以新的法律为准。[38]律师资格考试的推行使得庭审工作进一步专业化,尽管法官、检察官、律师共同参与的统一司法考试是2003年的事情,律师的专业水平的提高事实上刺激了其他法律人的进步。
感谢邹兵建对这两篇文章以及刑法学中实质解释论与形式解释论之争论的分析。另外,其所追求的司法独立等主张也屡因其他原因而受到牵制,同前书,第174页以下。此处我们首先要对政治性和法律性进行一下界定,之所以提炼出这样两个概念主要是与法院的两重合法性有关:政治和法律。孔祥俊:《论法律效果与社会效果的统一——一项基本司法政策的法理分析》,载《法律适用》2005年第1期。
[35] 参见侯欣一:《从司法为民到人民司法——陕甘宁边区大众化司法制度研究》,中国政法大学出版社2007年版,第163页。尤其是最近五年被很多人当作是司法的群众路线最为盛行的时期,不少人怀疑这是一种倒退,质疑司法改革偏离了世界潮流。
中国法律人的自治之梦想在强烈拷打着司法的信心。红军长征到达陕北之后,共产党就试图在陕甘宁建立一个完全不同于国民政府的政权,在司法制度方面就是要反对那种精英化的、脱离群众的旧司法模式,当李木庵的改革越来越靠近国统区的司法制度时,就会导致领导者的警觉。
就拿建国时候的情形来说,其实在毛泽东和其他领导人心中,一直对职业化官僚存在担忧,而另一方面对官僚主义是党建的重要部分,国家的治理又离不开这些职业官僚,这种张力是一直存在的。我们需要发掘司法与其他机构在承载主权之重时的特殊之处,在本文看来,最大的不同是,司法不能完全陷入政治性,尽管政府也在提依法行政,但是政府所受到的法律性诉求根本无法与法院所受的此种压力相比。
留言0